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La brève juridique n°51 19/10/2018

L’automne est là, avec son lot de métamorphose et de mélancolie créatrice !
C’est pourquoi, cette rentrée empreint au changement annonce le passage de la règlementation marchés publics au Code de la commande publique.
Alors puisque les mutations sont de saison nous vous proposons un focus sur les mises à jour récentes (loi sur le secret des affaires, mise à jour du DC4) et à venir (calendrier des 11 mesures en matière de commande publique). De quoi en voir de toutes les couleurs !
Mais gardons à l’esprit que « l’automne est une mutation, l’hiver une lutte, le printemps un épanouissement ».

▶Loi sur le secret des affaires : l’ordonnance marché quelque peu modifiée
▶Le formulaire DC4 toiletté pour la rentrée
▶Calendrier des grands axes de stratégie en matière de commande publique

Loi sur le secret des affaires : l’ordonnance marché quelque peu modifiée

L’ordonnance relative aux marchés publics a connu récemment une menue modification issue de la loi relative à la protection du secret des affaires.
Au premier alinéa du I de l'article 44 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, les mots : « en matière industrielle et commerciale » sont remplacés par les mots : « des affaires ».

Rappelons qu’aux termes de cet article « l'acheteur ne peut communiquer les informations confidentielles qu'il détient dans le cadre du marché public, telles que celles dont la divulgation violerait le secret en matière industrielle et commerciale ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques, notamment par la communication, en cours de consultation, du montant global ou du prix détaillé des offres. Toutefois, l'acheteur peut demander aux opérateurs économiques de consentir à ce que certaines informations confidentielles qu'ils ont fournies, précisément désignées, puissent être divulguées. »

Il conviendra désormais de raisonner sur la base de ce qu’on nomme « secret des affaires ».

Ainsi, il convient de considérer ce qu’est une « information protégée » au titre de cette loi qui modifie le code du commerce et y ajoute un article L-151-1.

Celui-ci énonce que : « Est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant aux critères suivants :

1- Elle n'est pas, en elle-même ou dans la configuration et l'assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d'informations en raison de leur secteur d'activité ;

2- Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;

3- Elle fait l'objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret. »

Ainsi il faudra parler de « secret des affaires » et non plus de « secret industriel et commercial ».
Cette modification sémantique correspond à ce qui se fait d’ors et déjà et ne remet pas en cause les préconisations de la CADA en la matière.

Loi du 30 juillet 2018 n°2018-670 relative à la protection du secret des affaires

Le formulaire DC4 toiletté pour la rentrée

Mardi 11 septembre, la DAJ publiait en fin de journée, sur son site, la dernière version du formulaire de déclaration de sous-traitance ainsi que sa notice explicative.

Cet imprimé standard du MINEFI tant apprécié des acheteurs a été mis à jour suite à l’entrée en vigueur du RGPD (Règlement Européen sur la Protection des Données) le 25 mai 2018.

En effet, conformément à son article 28, le « responsable du traitement » c’est-à-dire l’acheteur public, doit donner son autorisation « écrite préalable, spécifique ou générale », quant au traitement de ses données à caractère personnel par le titulaire et son sous-traitant dans le cadre de l’exécution du marché public.

Ainsi, l’ancienne rubrique « F – Nature et prix des prestations sous-traitées » a été relookée pour être scindée en deux parties. Désormais le formulaire comporte la rubrique F « Nature des prestations sous-traitées » et la rubrique G « Prix des prestations sous-traitées ».

A présent, le sous-traitant ou son titulaire peuvent remplir, « le cas échéant », la partie « sous-traitance de traitement de données à caractère personnel » qui a été ajoutée au sein de la rubrique F, lorsqu’ils se voient confier le traitement de données à caractère personnel concernant la personne publique.

Ils renseignent les activités sous-traitées et notamment l’objet, la durée, la nature et la finalité du traitement, le type de données et les catégories de personnes concernées.

Il convient de préciser que le titulaire coche les deux cases déclaratives (de manière cumulative) qui ont pour but de lui rappeler qu’il lui appartient de s’assurer, d’une part, que son sous-traitant présente des garanties suffisantes pour la mise en œuvre de mesures techniques et organisationnelles propres à assurer la protection des données personnelles et d’autre part, que, le sous-traité intègre les clauses obligatoires prévues par l’article 28 du RGPD.

Il va de soi que le nouveau DC4 peut d’ores et déjà être utilisé pour tout nouveau contrat de sous-traitance.

Formulaire portant déclaration de sous-traitance et sa notice explicative

Calendrier des grands axes de stratégie en matière de commande publique

Le glas de l’échéance du 1er octobre ayant retenti, le gouvernement précise par communiqué de presse les grands axes de stratégie du gouvernement en matière de commande publique.
Ainsi, les 4 leviers (simplifier le droit de la commande publique, revenir sur la transposition du droit européen, faciliter l’accès des PME à la commande publique et l’adapter aux secteurs professionnels) attendus et échelonnés sur 2018/2019 se déclinent en 11 mesures au sein du livre bleu publié par la DAJ :

- Octobre 2018 :

=> Généraliser la dématérialisation :

2. Les marchés publics supérieurs à 25 000 euros HT sont à présent passés de manière entièrement dématérialisée (publication des avis de marché, mise en ligne du dossier de consultation des entreprises, remise des candidatures et des offres, questions/réponses, etc.)

- Décembre 2018 :

=> Codifier les règles de la commande publique

1. Sans surprise est attendue une compilation des textes législatifs et règlementaires actuellement dispersés en un code unique. Ces travaux sont effectués à droit constant, c’est-à-dire sans aucune modification des règles juridiques existantes

=> Faciliter l’accès des PME

6. Cet objectif passe par le relèvement du taux minimal du montant des avances de 5 à 20%.
7. Ainsi que par une diminution du montant de la retenue de garantie de 5 à 3% dans les marchés publics de l’Etat.

=> Adapter la commande publique aux secteurs professionnels

9. Afin de soutenir les achats innovants, les obligations en matière de publicité et de mise en concurrence des marchés publics inférieurs à 100 000 euros sont supprimées à titre expérimental dans un premier temps.

10. Tout acheteur public devra prévoir une clause de révision de prix dans un marché public dont les tarifs des produits agricoles ou alimentaires évoluent fortement.

- 1er Trimestre 2019 :

=> Revenir sur la transposition du droit européen

4. Les prestations juridiques seront exclues des marchés publics. Il ne sera donc plus nécessaire de passer par un appel d’offre pour faire appel aux services d’un avocat.

5. Assouplir la durée d’archivage des pièces du marché. Les acheteurs pourront définir leur propre politique d’archivage tout en respectant la durée minimale fixée à 3 ans par le droit européen.

=> Faciliter l’accès des PME

8. L’objectif pour la personne publique est de réduire les retards de paiement en confiant à un tiers le soin de régler ses factures (LOI PACTE).

=> Renforcer l’équité des relations avec les acheteurs publics au profit des PME

11. Les ordres de services à zéro euro, émis par certains acheteurs publics, et imposant aux entreprises d’effectuer gratuitement des prestations non prévues au contrat, seront désormais interdits (LOI PACTE).

- Printemps 2019

3. Développer la facturation électronique afin de gagner en temps, en couts et améliorer les délais de paiement.
La consultation publique sur le projet de décret portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique étant terminée, certains de ces points devraient faire l’objet d’observations synthétisés par la DAJ. Nous restons donc dans l’attente de cette publication.

Livre bleu : moderniser la commande publique