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La brève juridique n°55 19/02/2019

Clause du marché applicable aux parties ou aux tiers, régissant la passation ou l'exécution, de manière directe ou indirect…le Conseil d'Etat juge au cas par cas de sa licéité rédactionnelle avec les libertés fondamentales garanties par le Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.

▶Une clause d'exécution contractuelle applicable aux tiers
▶Une clause de passation contractuelle applicable aux parties
▶La Clause Molière : quelles conditions pour garantir sa licéité ?

Une clause d'exécution contractuelle applicable aux tiers

Le 4 décembre 2017 le Conseil d’Etat s’est prononcé sur la pérennité de la passation d’un marché de travaux dont la rédaction des clauses d’interprétariat du cahier des charges administratif particulier est contestée.

Les clauses d’exécution faisant griefs, avaient pour objet l’information sur les droits sociaux et sur la protection de la sécurité et de la santé des travailleurs.

La première en matière de protection sociale, prévoyait l’intervention d’un interprète qualifié, aux frais du titulaire du marché, afin de permettre au maître d’ouvrage d’exercer son obligation de prévention et de vigilance en matière d’application de la législation du travail. La finalité consistant à « s'assurer que les personnels présents sur le chantier et ne maîtrisant pas suffisamment la langue française, quelle que soit leur nationalité, comprennent effectivement le socle minimal de normes sociales ».

La seconde en matière de prévention dans le domaine de la sécurité et de la santé, prévoyait qu’une formation soit dispensée à l’ensemble des personnels affectés à la réalisation de tâches présentant un risque pour la sécurité des personnes et des biens, avec l’intervention d’un interprète qualifié lorsque le personnel ne maîtrise pas suffisamment la langue française.

Il ressort du cadre juridique en vigueur, que « le pouvoir adjudicateur peut imposer parmi les conditions d’exécution d’un marché public, des exigences particulières pour prendre en compte des considérations relatives à l'économie, à l'innovation, à l'environnement, au domaine social ou à l'emploi ».

A condition qu’elles présentent un lien suffisant avec l’objet du marché et qu’elles poursuivent un objectif d’intérêt général, quand bien même elles seraient susceptibles de restreindre l’exercice effectif des libertés fondamentales garanties par le Traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne.

En l’espèce, le juge apprécie le contenu de ces clauses contractuelles.
Il considère qu’elles s’appliquent indistinctement à toute entreprise quelle que soit leur nationalité.
Elles permettent de rendre effectif l’accès du personnel peu qualifié à leurs droits sociaux essentiels.

Par ailleurs, compte tenu du degré de risque particulièrement élevé dans les chantiers de travaux, du caractère ciblé de ces dispositions et du coût mesuré qu’elles impliquent pour le titulaire, elles ne sont jugées ni discriminatoires, ni n’entravant la libre circulation des travailleurs.
Dès lors, le Conseil d’Etat conclu que les clauses litigieuses, en lien avec l’objet du marché, poursuivent un objectif d’intérêt général, dont la réalisation est garantie, sans aller au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre.

CE, 4 décembre 2017, Région des Pays de la Loire, n°413366

Une clause de passation contractuelle applicable aux parties

Suite et fin du contentieux relatif à la validité du marché public entre le syndicat interdépartemental pour l'assainissement de l'agglomération parisienne (SIAAP) et la société attributaire Véolia, dénoncé par le Préfet de Paris.

Pour vous remémorer le contexte, le 13 mars 2018, la cour administrative d'appel de Paris avait suspendu l'exécution du contrat d'exploitation et de maintenance d'une usine d'épuration du SIAAP, considérant que la clause du règlement de la consultation (RC) imposant l'usage de la langue française pour les opérations préalables à l'attribution du marché et pour son exécution était de nature à créer un doute sérieux sur la validité du contrat.

L'affaire étant portée en cassation, les esprits du palais royal jugeront que les dispositions de cette clause « régissent seulement les relations entre les parties au contrat et n'imposent pas le principe de l'usage de la langue française par les personnels de l'usine d'épuration ».

Ce raisonnement est notamment conforté par les dispositions prévues dans le cahier des clauses administratives particulières prévoyant la possibilité pour le titulaire du marché de recourir aux services d'un sous-traitant étranger et à des salariés de nationalité étrangère pour l'exécution des prestations objet du contrat.

A ce titre, le conseil d'Etat précise qu'elles « n'imposent pas davantage, ni directement ni indirectement, l'usage ou la maîtrise de la langue française par les travailleurs étrangers susceptibles d'intervenir ».

Il n'y a donc plus de "doute sérieux" sur la validité du contrat, la clause objet du grief de l'article 8.5 du RC n'entre pas en contrariété avec les libertés fondamentales garanties par le Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.

CE, 8 février 2019, Sté Véolia Eau, n°420296

La Clause Molière : quelles conditions pour garantir sa licéité ?

Nous disposons à présent de suffisamment d'éléments pour dessiner les contours de la légalité de ces clauses.

"Clause Molière" : une appellation, trois types de clauses

1.La clause dite "d'interprétariat" : elle impose la présence, à la charge du titulaire du marché, d'un interprète sur le chantier.

2.La clause "visant à imposer l'usage du français sur les chantiers" : celle-ci va donc plus loin en imposant à tous les ouvriers du chantier la maîtrise minimale de la langue.

3.La clause "régissant les relations entre les parties" : elle n'impose pas la maîtrise de la langue au stade de l'exécution du contrat, mais seulement entre les cocontractants pour les opérations préalables à l'attribution du marché.

La vision du juge : contrôle de l'objectif, des motifs, et des moyens mis en œuvre

▶ L'objectif de la clause ne doit pas être utilisée afin de "lutter contre le travail détaché" : le travail détaché étant garanti par le code du travail, l'acheteur qui se prévaut d'impératifs de sécurité, afin de faire échec à ces dispositions, commet un détournement de pouvoir.

▶ Deux impératifs invocables : garantir l'accès de personnels à leurs droits sociaux, et garantir la protection de la sécurité et des travailleurs :

Validés par le Conseil d'Etat, ils sont toutefois assortis de plusieurs conditions :

✔ La clause doit avoir un lien avec l'objet du marché.
Au regard des risques particuliers liés à leur exécution, les marchés de travaux semblent bénéficier d'une présomption de principe en la matière.
Le juge vérifie toutefois que cette condition est remplie pour chaque marché, l'acheteur devra d'autant plus justifier sa généralisation à tous les marchés

✔ La clause doit s'appliquer indistinctement à toute entreprise, quelle que soit sa nationalité : ce afin de ne pas discriminer uniquement les entreprises qui recourent au travail détaché

✔ La clause doit poursuivre un objectif d'intérêt général, et doit faire l'objet de mesures proportionnées