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La brève juridique n°58 09/05/2019

Les juges ne perdent jamais une occasion de rappeler aux acteurs de la commande publique les bonnes pratiques en matière de définition, de passation ou d’exécution.
Dans la famille « révision des classiques » je voudrais…
- « La définition des besoins »
- « Bonne pioche »
- « Le délai de consultation des entreprises »
- « Bonne pioche, mais attention ce dernier doit être raisonnable, dernière carte ? »
- « Disons, la négociation »
- « Bien vous avez gagné une piqûre de rappel… »

▶Bien définir son besoin, c’est le début de la légalité !
▶Délai de consultation des entreprises, soyez raisonnables !
▶Piqûre de rappel sur la négociation en MAPA

Bien définir son besoin, c’est le début de la légalité !

Les juges nous offrent une magnifique illustration du contrôle de la définition du besoin. Or, les exemples où le juge vient apprécier la définition du besoin par l’acheteur sont assez rares pour être relevés.

Pour ce faire ils vont apprécier la définition des tranches optionnelles, puis la définition des spécifications techniques.
Dans un premier temps, les juges se montrent particulièrement accueillant envers les tranches optionnelles.

Dans le cas d’espèce, le pouvoir adjudicateur avait prévu 17 tranches optionnelles géographiques portant sur la conception, la réalisation et l'exploitation d'une infrastructure de communications électroniques à très haut débit. Ce n’est pas tant le nombre qui était discutable, mais les modalités d’affermissement.

Ainsi, l’acheteur avait prévu que les tranches seraient affermies dès lors qu’il y aurait des renoncements aux manifestations d’intention ou des constats de défaillance de la part des opérateurs privés de réseau ayant pris des engagement dans le cadre du schéma directeur territorial d'aménagement numérique.

Malgré ce montage particulier, le Conseil d’Etat estime qu’il y a une définition correcte du besoin et que « les conditions d'affermissement de chaque tranche optionnelle et la détermination de la consistance des tranches sont définies de manière précise par les documents de la consultation » .*2 Le fait que l’affermissement soit soumis à une initiative privée est sans incidence.

Dans un second temps, les juges viennent rappeler les règles relatives aux spécifications techniques faisant mention d'un mode ou procédé de fabrication.
Il faut tout d’abord vérifier « si la spécification technique a ou non pour effet de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques », et seulement si l’on répond par l’affirmative « si cette spécification est justifiée par l'objet du marché ou, si tel n'est pas le cas, si une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible sans elle » .*3

En l’espèce, il estime que la référence à un logiciel sous licence libre, mis en œuvre avec des logiciels libres et dans le cadre d’un développement ouvert n’a pas pour effet de favoriser ou d’éliminer un opérateur. Position, par ailleurs, déjà retenue dans un arrêt du 30 septembre 2011 .*4

CE, 08 avril 2019, SAS Réunicable, n°426096


*1 Point 16 de l’arrêt
*2 Point 17 de l’arrêt
*3 Point 22 de l'arrêt
*4 CE, 30 septembre 2011, Région Picardie, n°350431

Délai de consultation des entreprises, soyez raisonnables !

Les procédures adaptées portent bien leur nom, elles se doivent d’être adaptées et proportionnées aux caractéristiques du marché, et ce sur les modalités de publicité et de mise en concurrence.

Plus précisément, le délai minimum de consultation n’étant pas fixé par les textes concernant les procédures adaptées, il doit être approprié, d’aucuns diraient « raisonnable ».
Il faut ainsi s’attacher à proportionner le délai aux exigences fixées, en fonction de la nature des prestations, de l’urgence éventuelle à conclure le marché, de la nécessité potentielle d’une visite des lieux.

En l’occurrence, une commune avait fixé un délai d’une petite dizaine de jours aux entreprises pour répondre à leur consultation relative à la conception réalisation d’un monument aux morts. La publicité effectuée dans un journal d'annonces légales et sur le profil acheteur était appropriée.
Toutefois, ce délai de consultation comprenait une visite exigée. C’est sur ce point que le délai fixé ne pouvait être considéré comme suffisant.
Ainsi, "délai court + visite obligatoire = difficulté" d’assurer convenablement le respect des principes de liberté d’accès et d’égalité de traitement des entreprises ainsi que de transparence de la procédure.

Seule une situation d’urgence aurait pu permettre de justifier « l’extrême brièveté des délais impartis aux candidats pour présenter, eu égard en particulier à la date fixée pour la visite obligatoire du site, une offre régulière » , *5 or en l’espèce l’urgence n’était pas établie.
L’entreprise requérante est donc légitime lorsqu’elle soutient que la procédure d’attribution de ce marché a méconnu les principes de la commande publique. En revanche, la procédure n’est pas pour autant mise en péril.

Bien que non dépourvue de chances de remporter le marché, rien ne laissait présager que l’entreprise requérante avait des chances sérieuses d’être retenue. De même, étant donné qu’elle n’a pas présenté de frais en vue de présenter une offre, elle ne peut prétendre à être indemnisée sur ce point.
In fine, le juge privilégie toujours la continuité du marché.


CAA Nancy 26 février 2019, SARL Granimond, n°18NC00051

*5 Considérant 6


Piqûre de rappel sur la négociation en MAPA

L’un des intérêts majeurs de la procédure adaptée demeure la possibilité de négocier avec les soumissionnaires. La négociation dans les MAPA se doit cependant de respecter les grands principes de la commande publique.

Ainsi, les juges ont toujours considéré que l’information relative à l’organisation d’une négociation devait être présente soit dans l’avis d’appel à la concurrence, soit dans les documents de la consultation. C’est une solution similaire que semble reprendre le juge dans le présent arrêt puisqu’il sous-entend qu’il aurait fallu prévoir cette information soit dans l’avis d’appel à la concurrence, soit dans le règlement de la consultation.

En l’espèce, l’acheteur n’avait, à aucun moment, envisagé le recours à la négociation. Or, dans pareil cas, la réponse ministérielle du 21 août 2014 avait formellement interdit d’y recourir pour défaut d’information préalable.
Conformément à cette solution, le juge va considérer que le recours à la négociation dans de telles conditions entachait la procédure d’irrégularité.
Pourtant, l’article R.2123-5 du CCP (ancien article 27 alinéa 2 du décret de 2016) permet une certaine souplesse aux acheteurs. En effet, le Conseil d’Etat a affirmé, dans son arrêt Société Axcess du 18 septembre 2015, qu’il suffisait d’une simple information sur le fait que l’acheteur se réservait la possibilité de négocier afin d’avoir par suite le choix de négocier ou non.
• Il est donc important pour l’acheteur de prévoir de négocier, tout en se réservant la possibilité d’attribuer le marché sans négociation.

Cependant, eu égard aux exigences de loyauté contractuelle, seuls les vices d’une particulière gravité sont susceptibles d’entrainer l’annulation du contrat. Ainsi, malgré l’irrégularité constatée, le juge se refusera d’annuler le contrat en cause.
• En pratique, il semble qu’une telle irrégularité ne sera susceptible d’annuler le contrat que si l’acheteur négocie arbitrairement avec certains des soumissionnaires. Il faut en effet respecter l’égalité de traitement de candidats.


CAA Lyon, 28 février 2019, Sté Chazal, n°17LY00190