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La brève juridique n°60 09/07/2019

Contrairement à ce qui était énoncé dans une célèbre publicité des années 90 : il ne fait pas trop chaud pour travailler !
Agences de l'Etat, Gouvernement, juge administratif, tout le monde est à "pied d'œuvre" en cette période caniculaire pour délivrer règles, conseils, et astuces : décryptage de l'actualité du mois de juin !

▶ TPE/PME : qu'on leur donne l'envie, l'envie d'avoir envie…
▶Besoin de biens, envie de quoi? Retour sur l'obligation de faire figurer le montant estimatif dans la publicité

TPE/PME : qu'on leur donne l'envie, l'envie d'avoir envie…

Aider les PME à entrer par la "grande porte" : sortie du guide pratique de l'OECP

Pour inciter les TPE/PME à prendre part à la commande publique, les guides ne cessent de se succéder.
On dénombre presque une dizaine de guides sur le sujet, parmi lesquels :
- Le « Guide pratique pour la réponse des PME à la commande publique » du Conseil Supérieur de l’Ordre des Experts-Comptables en janvier 2010.
- Le guide sur « L’accès des PME aux marchés publics » de la CGPME en 2011.
- Le guide « Outils pour faciliter l’accès des TPE et PME aux marchés publics » de la DAJ et de l’OEAP en 2012.
- Le guide « Chefs d’entreprise : osez la commande publique » du médiateur des entreprises en 2019.

Le "petit dernier" est celui publié par l’OECP le 4 juillet dernier, sobrement intitulé « Guide pratique pour faciliter l’accès des TPE/PME à la commande publique ».
Ce guide d’une cinquantaine de pages est à destination des acheteurs. Il se décompose de manière chronologique en 3 parties : la préparation de la procédure, la passation du marché, puis le suivi d’exécution.
Le guide est décomposé en 16 fiches pratiques afin de guider les acheteurs à favoriser les TPE/PME.

C’est donc à vous, acheteurs publics, de faire en sorte que les TPE/PME profitent de la commande publique !
Et pour ce faire, des "outils" sont fréquemment mis en avant, notamment dans le cadre des questions posées au Gouvernement…

OECP, Guide pratique pour faciliter l’accès des TPE/PME à la commande publique, 04/07/2019

Porte dérobée : l'utilisation des "circuits courts"

Vous le savez, la préférence locale est interdite dans la commande publique, alors même qu'elle est un levier majeur de l’économie locale.
Il n'est pas erroné de dire que, dans certains territoires, certaines petites entreprises seraient vouées à disparaître si elles n’y avaient pas accès.
Or, si auparavant il existait un « droit de préférence » , celui-ci n’existe désormais plus.
Mais alors, est-il inconciliable de faire vivre les économies locales tout en respectant les règles de la commande publique ?
C’est en substance la question qu’a soumise Mme Nadia Sologoub, sénatrice de la Nièvre, au Ministère de l’économie et des finances. En effet, la sénatrice s'interroge sur la cohérence entre les annonces politiques visant à favoriser les circuits courts, et la réalité de la rigidité de la commande publique. Elle va même raisonner par analogie en citant le Canada, la Corée du Sud et les Etats-Unis qui ont obtenu des dérogation au droit de l’OMC afin de protéger leurs entreprises locales.
Sans aller jusque-là, le ministère de l’économie et des finances va apporter des pistes de réflexions. Si effectivement la préférence locale est prohibée, plusieurs outils peuvent vous aider !
De prime abord, l’outil le plus important, celui qui doit permettre d’optimiser tous les autres : le sourcing . Car oui, le sourcing permet de mieux connaître votre territoire et vos producteurs afin de mieux cadrer votre procédure de passation grâce aux outils suivants :
- l’allotissement . Veillez donc à bien affiner votre allotissement pour permettre aux TPE/PME locales de pouvoir participer à la commande publique.

- Il vous faut également bien définir vos critères d’appréciation des offres. Si le critère géographique est interdit, il est tout à fait possible de se fonder sur les performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture , ou sur la rapidité d’intervention…

- Enfin, il est primordial de fixer des spécifications techniques imposant des exigences minimales, ou encore le respect de certains labels.

QE n°09159 publiée dans le JO du Sénat le 28/02/2019 p.1083, Réponse du 23/05/2019, p.2755


Issue de secours : la sous-traitance


Rappelons que la sous-traitance "est l'opération par laquelle un opérateur économique confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, l'exécution d'une partie des prestations du marché conclu avec l'acheteur" .
Cette exception au principe général d'exécution personnelle des marchés publics permet ainsi aux opérateurs économiques de s'appuyer notamment sur les compétences de petites et moyennes d'entreprises pour postuler à l'attribution de marchés publics.
Mais au-delà de cette théorie, est souvent déploré, en pratique l'éviction du sous-traitant déclaré durant la procédure de passation dès le commencement d'exécution.
Cette situation menant à ce que des PME françaises soient évincées au profit de sous-traitants européens ou extra-européens.
Pour pallier cette difficulté, le ministère de l'économie et des finances prône une bonne pratique de la déclaration de sous-traitance. C'est à dire, que les acheteurs demandent "systématiquement" aux entreprises candidates de déclarer leurs sous-traitants dès la remise de l'offre pour responsabiliser les titulaires de marchés dans la bonne réalisation du contrat et ainsi pérenniser le maintien contractuel.
Ils sont invités par ailleurs à pousser leur devoir de contrôle sur le contenu des offres de sous-traitance afin de se prémunir de déséquilibres financiers (par exemple, une offre qui serait trop basse, du fait de mauvaises conditions imposées aux sous-traitants).
Notons toutefois que la problématique "mère" concerne les nombreuses exceptions au principe d'allotissement dans les marchés de construction.
Attendons à cet effet, la proposition de loi relative à l'accès effectif et direct des petites et moyennes entreprises à la commande publique, visant à renforcer le principe de l'allotissement, a été déposée le 4 avril 2019 en première lecture au Sénat. Ce projet de texte initial propose notamment, en son article 3, que "l'opérateur économique ne peut changer un sous-traitant désigné lors de la passation du marché public qu'en cas de défaillance économique, technique ou juridique du sous-traitant".


QR n°18890 publiée dans le JO de l'Assemblée nationale le 04/06/2019 p.3389, Réponse du 04/06/2019 p.3815


Besoin de biens, envie de quoi? Retour sur l'obligation de faire figurer le montant estimatif dans la publicité


Cela faisait des mois que le débat faisait rage, tant au sein de la doctrine que chez les praticiens, s'agissant de l'obligation de faire figurer les montants estimatifs au sein de la publicité.

Le Conseil d'Etat vient de trancher…
Un acheteur a lancé une procédure afin d'attribuer un accord-cadre de fournitures, avec un montant maximum. Seul hic, aucun montant n'apparaissait au sein de l'avis de marché.
L'occasion pour le Conseil de revenir sur les obligations qui incombent à l'acheteur en matière de publicité des accords-cadres.
Le montant estimatif de l'accord-cadre doit apparaître dans la publicité

Comme l'on pouvait légitimement s'y attendre, le juge lit la directive marché, et les formulaires de publicité qui y sont annexés .
Ce faisant, il relève que l'acheteur doit obligatoirement faire figurer "la valeur totale des prestations estimée pour toute la durée de l'accord-cadre" .
Certes le cas d'espèce concerne un marché de défense et de sécurité, mais il peut être strictement transposé aux marchés "classiques".
En effet, il résulte de la directive sur la passation des marchés publics , que l'avis doit faire apparaître "l'ordre de grandeur total estimé du/des marchés".
De plus, l'annexe II du règlement établissant les formulaires standard pour la publication des avis de marché impose également, s'agissant des accords-cadres, la nécessité de faire apparaître la "valeur totale maximale pour la durée totale de l'accord-cadre".
Son absence peut être analysée comme un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

En effet, le Conseil valide l'interprétation du juge de première instance qui a considéré que l'absence de tout montant était constitutif d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.
Le juge accepte toutefois de faire preuve de pragmatisme, et censure sur ce point la décision de première instance.
Il estime en effet que ce manquement n'est problématique que s'il est susceptible de léser le candidat au bénéfice d'une autre entreprise .
En l'espèce par exemple, un scénario de commande était proposé aux fournisseurs au sein des documents de la consultation. Par ailleurs, le juge estime que s'agissant d'une procédure avec négociation, il était loisible aux candidats de demander des précisions à l'acheteur dans le cadre de celle-ci .
Cette "porte de sortie" est toutefois bien limitée au type de procédure, et au cas d'espèce, il convient donc de ne pas le généraliser.
Le montant maximum peut être déterminé à l'issue d'une phase de négociation

Dernière information qui peut être intéressante pour les acheteurs : la possibilité de pouvoir fixer le montant maximum en fin de procédure, lorsque celle-ci a fait l'objet de négociations .
Le juge développe un argumentaire habile, selon lequel l'acheteur n'est jamais obligé de fixer un montant maximum de l'accord-cadre qu'il entend conclure.
Il cumule ce raisonnement avec le silence des textes, qui n'interdisent pas à l'acheteur de fixer un tel montant à l'issue de négociations.
Un mécanisme qui peut s'avérer intéressant pour les acheteurs qui sont en quête d'un marché dont les caractéristiques économiques se trouvent affinées par le dialogue avec les fournisseurs.


CE, 12 juin 2019, Société SONOCAR, n°427397